GIFA e aposentadoria por invalidez anterior a Lei nº 10.910/04

A GIFA (Gratificação de Incremento de Fiscalização e da Arrecadação) foi instituída por meio da Lei nº 10.910/04, nos termos do art. 4º caput, verbis:

"Art. 4º Fica criada a Gratificação de Incremento da Fiscalização e da Arrecadação GIFA, devida aos ocupantes dos cargos efetivos das carreiras de Auditoria da Receita Federal, Auditoria-Fiscal da Previdência Social e Auditoria-Fiscal do Trabalho, de que trata a Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002, no percentual de até 45% (quarenta e cinco por cento), incidente sobre o maior vencimento básico de cada cargo das carreiras."

Os parâmetros concernentes ao pagamento efetivo da respectiva gratificação estão restritos a avaliações de desempenho, resultados e metas, os quais os ocupantes dos cargos efetivos das carreiras são submetidos periodicamente, conforme Parágrafo 1º da Lei nº 10.910/04, verbis:

"Parágrafo 1º A GIFA será paga aos Auditores-Fiscais da Receita Federal, aos Auditores-Fiscais da Previdência Social, e aos Técnicos da Receita Federal de acordo com os seguintes parâmetros:

I até 1/3 (um terço), em decorrência dos resultados da avaliação de desempenho e da contribuição individual para o cumprimento das metas de arrecadação;

II 2/3 (dois terço), no mínimo, em decorrência da avaliação do resultado institucional do conjunto de unidades da Secretaria da Receita Federal e do Instituto Nacional do Seguro Social INSS no cumprimento de metas de arrecadação, computadas em âmbito nacional e de forma individualizada para cada órgão."

Inicialmente, com finalidade de definir o pagamento efetivo da respectiva gratificação, publicou-se o Decreto nº 5.189, regulamentando a forma de pagamento efetivo da GIFA, de acordo com resultados e com avaliações periódicas. Entretanto os padrões pertinentes ao respectivo pagamento privilegiaram exclusivamente os servidores hoje em atividade, em detrimento dos servidores aposentados antes da criação da referida gratificação.

Quanto aos servidores inativos, já aposentados, estabeleceu-se que perceberiam o percentual de 30% (trinta por cento) em relação ao pessoal em atividade. Assim, a legislação, consubstanciada na Lei nº 10.910/04, determinou um abismo, a partir do momento que efetivamente há uma limitação material, de o aposentado perceber em caráter isonômico o que é pago efetivamente ao servidor em atividade, em relação a GIFA.

Ademais, não se pode olvidar que a referida gratificação seria incorporada à remuneração final do servidor público, seja aposentado ou não, de forma que não seria viável alterações a menor, quanto ao pagamento da GIFA do servidor, que sistematicamente tivesse percebido a referida gratificação em valores próximos ao limite material máximo, pois deveria ser respeitada a garantia constitucional de irredutibilidade, prescrita especialmente no inciso XV do art. 37, da Constituição Federal de 1988, verbis:

"Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XV o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, Parágrafo 4º, 150, II, 153, III, e 153, Parágrafo 2º, I;"

Assim, com a finalidade de sanar a ausência de avaliação em relação aos servidores hoje aposentado, tendo em vista a sistemática aplicada ao inativo, estabeleceu-se que a GIFA dos servidores que venham a se aposentar posteriormente, seria definida de acordo com a médica atinente a um interstício de pelo menos 60 (sessenta) prestações da referida gratificação, nos termos do art. 10, da Lei nº 10.910/04, a fim de se definir um valor específico, sem prejuízo da remuneração efetivamente percebida na atividade, verbis:

"Art. 10. A gratificação a que se refere o art. 4º desta Lei integrará os proventos de aposentadoria e as pensões somente quando percebida pelo servidor no exercício do cargo há pelo menos 60 (sessenta) meses e será calculada, para essa finalidade, pela média aritmética dos valores percebidos pelo servidor no últimos 60 (sessenta) meses anteriores à aposentadoria ou à instituição da pensão."

Caso o servidor não permaneça voluntariamente durante o transcurso de 60 (sessenta) meses, ou se já esteja aposentado, perceberia a GIFA, tendo em vista o mínimo, ou seja 30% (trinta por cento) do valor máximo correspondente a expectativa do servidor em atividade, conforme parágrafo 1º, do art. 10, da Lei nº 10.910/04, verbis:

"Parágrafo 1º Às aposentadorias e às pensões que vierem a ocorrer antes de transcorrido o período a que se refere a parte final do caput deste artigo aplica-se a GIFA no percentual de 30% (trinta por cento) sobre o valor máximo a que o servidor faria jus se estivesse em atividade."

Entretanto, haveria servidores, posteriormente, aposentados por invalidez, que não teriam oportunidade de permanecer 60 (sessenta) meses. Em relação a tais casos, a fim de que a GIFA não fosse definida de acordo com o valor mínimo, 30% do limite máximo aplicável ao servidor submetido a avaliação, a lei aduziu a desnecessidade do respectivo interstício. Em relação aos respectivos funcionários, em atividade na época da instituição da GIFA, e aposentados involuntariamente por doenças incapacitante, antes das 60 (sessenta) remunerações, tendo em vista a impossibilidade de se estabelecer a média, a lei prescreve a desnecessidade do respectivo interstício, de forma que perceberiam de acordo com o limite máximo aplicável para o pagamento do servidor em atividade. Destaca-se, o parágrafo 3º, do art. 10, da Lei nº 10.910/04, verbis:

"Parágrafo 3º O interstício exigido na parte inicial do caput deste artigo não se aplica aos casos de:

I aposentadorias que ocorrerem por força do art. 186, incisos I e II, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990;"

De acordo com o texto da lei, o legislador beneficiou determinados servidores, quais sejam, servidores em atividade na época da criação da GIFA, aposentados antes do interstício de 60 (sessenta) meses, por doença incapacitante. Apesar de tal pretensão, o legislador não foi de boa técnica, visto ter estabelecido uma desigualdade material, destoante dos preceitos constitucionais.

Segundo garantia constitucional estabelecida de forma taxativa na Emenda Constitucional nº 41, todo aumento de remuneração do servidor em atividade seria repassado ao servidor aposentado, o que não ocorreu in casu, visto a impossibilidade material de o servidor inativo perceber a GIFA nos mesmos parâmetros do servidor em atividade. Destaca-se art. 7º, da Emenda Constitucional nº 41/03, verbis:

"Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei."

Ocorre que a interpretação de toda orientação normativa deve considerar aspectos intrínsecos a razoabilidade e proporcionalidade, princípios restritivos de direitos fundamentais. Ao beneficiar servidores aposentados por invalidez, em atividade no momento de criação da GIFA, e não estender a sistemática aos servidores já aposentados por invalidez, não se respeitou a isonomia. Assim, a lei é inconstitucional, não por estabelecer uma desigualdade, mas por institucionalizar a desigualdade dentro de contexto substancial e material.

Não se pode olvidar a similitude de necessidades dos aposentados, de maneira geral, sobretudo portadores de doenças incapacitantes. A principal questão pertinente à justiça, no que tange a igualdade, é a igualdade em oportunidades. Ao estabelecer o respectivo benefício ao servidor em atividade e aposentado por doença incapacitante, e, não estender a respectiva sistemática aos servidores já aposentados por doenças incapacitantes, o legislador cria uma desigualdade fora dos padrões atinentes a proporcionalidade, de forma a definir uma desvantagem particular, dos servidores já aposentados, ao regulamentar a mesma situação, servidores aposentados por doença incapacitante. Assim, a respectiva sistemática deve ser aplicada da mesma forma ao servidor já aposentado por invalidez.

Ademais, a lei poderia criar a GIFA de forma a trazer beneficio a toda a categoria desigualmente, desde que oferecesse igualdade em oportunidades e em condições, tanto aos servidores aposentados, quanto em atividade, desde que o servidor em atividade não fosse tão beneficiado, quanto o já aposentado. Assim, os servidores ativos permaneceriam com a expectativa de perceber o valor máximo pertinente a GIFA.

O que não poderia ser admitido, e, efetivamente aconteceu, deu-se de forma indireta, ao se estabelecer estipêndios menores ao inativo, mediante sistemática de gratificação, que não viabilizasse igualdade em oportunidade de se perceber a GIFA de acordo com o valor máximo definido e possível.

Assim, a inconstitucionalidade da lei que instituiu a GIFA insurge, não com o benefício desigual pertinente à categoria, mas sobretudo a partir do momento que se definiu a respectiva gratificação, em que o aposentado permaneceu sujeito à limitação material, pertinente ao mínimo correspondente à GIFA.

Assim, a única interpretação adequada, relativa à respectiva orientação normativa, ou disposição exegética da Lei nº 10.910/04, deve levar em consideração o percentual máximo possível, aplicado de forma latente, ao menos, ao aposentado, também. O servidor em atividade pode perceber a GIFA em parâmetros diversos, e, até o mínimo, dentro do devido processo legal, mas a instituição da referida gratificação, mediante a sistemática efetivamente aplicada ao inativo, representa, além de tratamento desigual, redução de remuneração do servidor inativo, passível de controle judicial.

Érico Marques de Mello
Advogado da Diretoria de Assuntos Jurídicos
SINDIRECEITA