Novas tendências Jurisprudenciais sobre Direitos do Acusado em sindicância ou Processo Administrativo Disciplinar
Antônio Carlos Alencar Carvalho - Procurador do DF
Os servidores públicos titulares de cargo efetivo ou em comissão, quando infringem as regras de conduta para o exercício da função pública, constituídas de deveres e proibições legalmente capitulados (arts. 116, 117 a 120, 129 a 132 e outros, da Lei 8.112/90), sujeitam-se ao exercício do poder disciplinar da Administração Pública, que é a prerrogativa de punir os transgressores com as penalidades previstas em lei: advertência, suspensão, multa, destituição de cargo ou de função em comissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e demissão (arts. 127, I a VI, e 130, § 2º, Lei 8.112/90), observado o devido processo legal, com a instauração de sindicância punitiva (para aplicação de penalidades de advertência ou até 30 dias de suspensão: art. 145, II, Lei 8.112/90) ou de processo administrativo disciplinar (para aplicação de penas de suspensão de mais de 30 dias e demais sanções não comportadas na sede do procedimento sindicante: art. 146, L. 8.112/90).
Merecem comentário algumas recentes tendências jurisprudenciais sobre as garantias dos servidores públicos acusados na sindicância ou no processo administrativo disciplinar.
Prescrição da pretensão punitiva antes da abertura do procedimento sindicante ou do processo administrativo disciplinar.
A primeira questão a ser observada é se houve a instauração do processo administrativo disciplinar ou da sindicância apenadora, na data de publicação da portaria ou decreto pertinente, não se verificou após já estar prescrito o direito de o Estado punir a infração administrativa. Se adrede decorridos mais de cinco anos do conhecimento da irregularidade pelo órgão administrativo competente, descabe a abertura de feito sancionador, por força do óbice prescricional. Se o fato apurado se enquadra em falta estritamente disciplinar, passível de penas de suspensão ou advertência, o lapso temporal entre o conhecimento do fato pela Administração Pública e a instauração do feito punitivo reduz-se e não poderá ser superior a 2 anos e 180 dias, respectivamente (art. 145, II e III e § 1º, L. 8.112/90). Uma vez decorrido o intervalo temporal máximo, estará prescrita a pretensão punitiva e findo o direito estatal de a transgressão funcional render apuração e punição contra o servidor público.
Destaque-se que a mera abertura de sindicância puramente investigativa, em cujo fim não se aplica punição ao servidor investigado, não interrompe o fluxo do prazo prescricional, efeito somente alcançado em caso de sindicância-processo, de natureza apenadora, na esteira da jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça.
Impedimento e suspeição dos membros do colegiado sindicante ou processante.
Por força do princípio da impessoalidade da Administração Pública e do pressuposto de isenção e imparcialidade dos colegiados processantes, estão impedidos de atuar como seus membros os servidores que: a) tiverem interesse no assunto que deflagrou o feito apenador; b) estiverem litigando judicial ou administrativamente com o processado; c) tiverem sido os autores da denúncia da irregularidade (representantes), ou tiverem elaborado perícia na fase de sindicância ou processual sobre a matéria dos autos, além de terem sido ouvidos como testemunhas no feito sindicante ou no processo disciplinar realizado por anterior comissão; d) forem parentes consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro do servidor acusado (art. 149, § 2º, L. 8.112/90, c.c. arts. 18 a 20 e 69, da Lei Federal 9.784/99).
Os servidores que, em sindicância investigativa prévia, concluíram pelo cometimento de infração disciplinar pelo servidor investigado não podem ser novamente designados para atuar no processo administrativo disciplinar, porquanto já formaram convencimento pela culpabilidade do acusado, de forma que não mais atendem os pressupostos de isenção e imparcialidade (art. 150, caput, Lei 8.112/90), entendimento jurisprudencial dos Tribunais Regionais Federais da 1ª Região (AG 2005.01.00.064319-5/DF, 2ª Turma, julgamento em 17/5/2006) e da 4ª Região (REO 12072, Processo: 200004010650490/PR, 4ª Turma, decisão de 17/10/2000).
De igual modo, os integrantes do conselho processante que elaboraram, previamente, indiciação e relatório pela punição do processado não podem ser renomeados para coleta de provas adicionais, no caso de a autoridade julgadora converter o julgamento em diligência, com a necessária designação de novo trio instrutor, haja vista que a tendência seria de antecipada manutenção da opinião já declinada conclusivamente acerca da responsabilidade do indiciado pelos componentes do colegiado anteriormente indicado, os quais, ao subscreverem essas peças acusatórias, formaram peremptoriamente seu convencimento sobre a culpabilidade do servidor, e, com a rebertura da fase de instrução, teriam que apreciar o novo quadro probatório colhido diante daquele outrora já reunido nos autos, com vistas a elaborar, de espírito desembaraçado, nova peça indiciatória e relatório, o que não pode suceder com quem teria de desmentir centenas ou dezenas de laudas que escreveu pela condenação do servidor.
Garantias do acusado que devem ser respeitadas pela comissão de processo administrativo disciplinar na instalação e instrução processual
Além do direito de propor a colheita de prova testemunhal, o processado deve ser notificado, com pelo menos três dias úteis de antecedência (art. 26, § 2º, Lei Federal 9.784/99), para comparecer às audiências de inquirição de testemunhas, porquanto o colegiado oficial deve proporcionar certo tempo para preparação da defesa no ato processual, e não prejudicar a atividade defensória mediante manobras de súbita intimação para a prática de atos processuais. Faculta-se ao acusado ou a seu defensor contraditar os depoentes suspeitos e apontar-lhes a falta de isenção para prestar depoimento como testemunhas compromissadas, lançando, em ata, as razões pertinentes. É prerrogativa da defesa reinquirir as testemunhas após as perguntas da comissão. O indeferimento desmotivado de questões, quando acarretar prejuízo para o acusado, poderá implicar a nulidade relativa do ato processual e da eventual sanção imposta ao fim do processo disciplinar, se embasada no meio probatório viciado.
O acusado pode formular protestos, exigir a transcrição em ata de questões indeferidas pelo presidente do colegiado disciplinar e deve fiscalizar a reprodução das respostas das testemunhas por este na ata de audiência, porquanto os registros devem corresponder à fidedigna expressão do depoimento, na forma capitulada no Código de Processo Penal (art. 215), subsidiariamente aplicável ao processo administrativo disciplinar .
O reconhecimento pessoal do acusado não pode ser realizado, como se pode verificar na praxe de alguns órgãos administrativos, na audiência de testemunhas (perguntando-se ao depoente se reconhece o servidor porventura presente durante a inquirição como o autor da infração administrativa apurada), mas seguir os procedimentos subsidiariamente aplicáveis do Código de Processo Penal, com a colocação de pessoas assemelhadas para visualização do particular ou vítima que realizará o reconhecimento, cabendo reclamação oral ou por escrito, mediante consignação na ata de audiência.
Privilégio contra a auto-incriminação
Também é prerrogativa constitucional do funcionário (privilégio contra a auto-incriminação), quando do interrogatório (que deve ser realizado somente no fim da coleta das demais provas), deixar de responder a perguntas incriminadoras ou que possam acarretar-lhe prejuízo próprio ou à sua família, além de que o direito positivo assegura que o silêncio do acusado não poderá ser interpretado em seu desfavor, nem caracterizar confissão (art. 186, caput e parágrafo único, Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 10.792/2003).
Se o acusado tiver sido ouvido na fase de sindicância ou no início do processo administrativo disciplinar, é seu direito ser interrogado novamente ao fim da instrução, sob pena de cerceamento de defesa, segundo tendência jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (1). A ausência de interrogatório é inaceitável acinte ao devido processo legal e à garantia de ampla defesa e contraditório, implicante da nulidade processual.
O interrogatório é ato processual em que o acusado pode, conhecendo o inteiro teor das provas colhidas pelo colegiado oficial, apresentar suas justificativas e razões defensórias orais pessoalmente ao colegiado instrutor, sendo, outrossim, o momento em que a comissão deve expor seus pontos-de-vista sobre os fatos apurados e externar eventuais conclusões censuradoras decorrentes do acervo probatório reunido, dando a conhecer ao servidor no que fundamenta o juízo acusatório, a fim de que possa haver a resposta e esclarecimento pelo funcionário. Não se pode admitir a deslealdade do conselho disciplinar de calar logo no ordinariamente último ato de instrução (salvo se deferido pleito fundado no art. 161, § 3°, da Lei 8.112/90 ou se convertido o julgamento em diligência para coleta de provas complementares, por ordem da autoridade julgadora), que precederá a lavra de peça acusatória de indiciação ou absolutória sumária (se o trio processante deixar de lavrar ato indiciatório, por considerar o acusado inocente ou não ser possível o exercício do direito de punir por outro motivo).
Se houver a conversão do julgamento em diligência, em face de a autoridade julgadora considerar importante a coleta de novos meios de prova capazes de permitir uma decisão mais segura, o colegiado processante nomeado para esse fim deve lavrar nova ato de indiciação, abrir prazo para razões escritas e elaborar novo relatório conclusivo, confrontando o teor das peças anteriormente redigidas com os novos elementos instrutórios colacionados, aditando, confirmando ou modificando, no que couber, os dois atos da trinca oficial, à luz do conteúdo dos novos dados de instrução colhidos.
Nomeação de defensor "ad hoc" para atos de instrução
O acusado que deixar de comparecer a atos instrutórios, dos quais também não participou seu advogado constituído, possui a prerrogativa de ter defensor "ad hoc" nomeado para o ato processual, sob pena de cerceamento de defesa, segundo a orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (4) e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (5).
Relatório
No relatório, não podem ser articuladas acusações de fatos novos no relatório, não externadas na indiciação, sob pena de cerceamento de defesa (Tribunal Regional Federal da 4ª Região, REOMS n° 97.04.62230-9/SC, DJ de 2.8.2000), se não houver oportunidade de pronunciamento do acusado ou seu defensor sobre as novas increpações, antes do julgamento.
De outra banda, se houver o reenquadramento jurídico das acusações, tem despontado tendência jurisprudencial no sentido de que o indiciado tem, outrossim, o direito de se pronunciar previamente ao julgamento acerca da mudança de teses acusatórias, sob pena de agressão à garantia constitucional do contraditório. Consagrou o col. Superior Tribunal de Justiça que a autoridade administrativa não pode "alterar a indiciação do servidor pela comissão processante, durante a fase de julgamento", pois a mudança de acusação implica prejuízo para a defesa." (8) Confirma o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (destaque não original): "A mudança do enquadramento legal da infração de que o servidor é acusado, na fase de julgamento do processo disciplinar, sem que lhe tenha sido dada nova oportunidade de defesa, implica violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Aplicação analógica do artigo 384 do Código de Processo Penal." (9) Igual é a doutrina de Romeu Felipe Bacellar Filho." (10)
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu que, na hipótese de mudança da acusação inicial (no caso concreto embasado na prática de abandono de cargo e inassiduidade habitual), a punição por fato diverso (improbidade administrativa) será nula se não reaberta oportunidade para defesa pertinente (11). Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região estatuiu que "a indiciação de servidor, em processo administrativo disciplinar, sem constar da acusação a indicação das normas legais tidas por infringidas, nos fatos atribuídos ao indiciado, é nula, por violência ao devido processo legal" (12), juízo compartilhado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. (13)
Julgamento
Referendando a aplicabilidade do princípio da individualização da pena no processo administrativo disciplinar, o Superior Tribunal de Justiça tem assegurado o direito à conversão da pena de demissão em suspensão se os requisitos do art. 128, da Lei 8.112/90, são favoráveis ao acusado, em particular se existem circunstâncias atenuantes, ignoradas pela autoridade administrativa.(14) No mesmo sentido, outros julgados do STJ (ROMS 10316/SP, o MS 7260/DF e o ROMS 10269/BA; DJ de 26/04/1999, p. 128, relator o Min. FERNANDO GONÇALVES, 6ª Turma).
Se houver a oitiva de órgão jurídico e elaboração de parecer prévio ao ato decisório, o acusado terá direito de se pronunciar sobre conclusões desfavoráveis contra ele lançadas na peça, além de constituir cerceamento de defesa a articulação de fatos, teses acusatórias inovadoras ou enquadramentos jurídicos mais gravosos no opinativo, sem a audição do servidor processado antes do julgamento, segundo orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça. Se o julgamento se embasar em acusações e teses acusatórias não constantes da indiciação, dar-se-á irreparável violência ao princípio do contraditório e da ampla defesa, que implica a anulação do ato decisório, consoante o juízo do excelso Supremo Tribunal Federal (RMS n° 24.699-DF, julgamento em 30.11.2004) e do eg. Tribunal Regional Federal da 1ª Região (AC 94.01.16951-9/DF, relatora a Desembargadora federal ASSUSETE MAGALHÃES, 2ª Turma, DJ de 6-11-1995, p. 75776).
Prescrição intercorrente e retroativa no processo administrativo disciplinar ou na sindicância punitiva
Apesar de a sindicância ou de o processo administrativo disciplinar terem sido instaurados em princípio tempestivamente, antes do decurso do prazo prescricional sob a referência do tempo desde que foi conhecido o fato pela Administração (art. 142, I a III e § 1º, da Lei 8.112/90), com o efeito conseqüente da interrupção e recontagem, a partir do zero, dos marcos cronológicos para punição decorridos até a data de instauração do procedimento sindicante ou do processo disciplinar (art. 142, § 3º, L. 8.112/90), pode ocorrer a extinção do direito de punir estatal pela excessiva demora da tramitação sem julgamento do feito (prescrição intercorrente).
É que, na esteira da jurisprudência consagrada dos colendos Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, a contagem do lapso prescricional, interrompida com a respectiva abertura, torna a correr novamente após findo o limite temporal para conclusão e julgamento da sindicância e do feito disciplinar (art. 142, § 4º, L. 8.112/90), que é, respectivamente, de 80 (art. 145, par. único, e 167, L. 8.112/90) e 140 dias (art. 152, caput, e 167, L. 8.112/90), e não mais pode haver nova interrupção, nem sequer com a redesignação da mesma ou de novas comissões processantes para apurar os mesmos fatos.
Assim sendo, em se cuidando de faltas disciplinares que não são classificadas como crimes contra a Administração Pública (15), mas infrações exclusivamente funcionais, uma vez decorridos os prazos capitulados no art. 142, I a III, da L. 8.112/90, após o decurso de 80 ou 140 dias da instauração, conforme se trate, respectivamente, de sindicância ou processo administrativo disciplinar, não mais podem ser impostas penas de demissão, cassação de aposentadoria e disponibilidade ou destituição de cargo ou função comissionados (cinco anos), suspensão (2 anos) ou advertência (180 dias).
Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consagrou a prescrição retroativa à data de abertura do processo disciplinar ou do procedimento sindicante pelos mesmos marcos cronológicos. Assim sendo, por exemplo, se instaurado processo administrativo disciplinar três anos após o conhecimento da prática de irregularidade funcional que se supunha passível de demissão, considerou-se, aparentemente, não ter ocorrido a prescrição inicial da pretensão punitiva da Administração Pública até a data de julgamento. Mas, se o ato decisório resolveu pela imposição de pena de suspensão no caso, em vez da penalidade demissória, verifica-se a modalidade prescricional retroativa à data de instauração do feito, visto que o prazo de dois anos para aplicabilidade dessa sanção (art. 142, II, L. 8.112/90) já havia expirado quando da abertura do processo, ocorrida somente depois de três anos da ciência da irregularidade.
Essas são algumas questões que devem ser observadas para a validade jurídica do processo punitivo na Administração Pública, dentre outras.
Notas
(1) Mandado de Segurança 7736/DF, DJ de 4/02/2002, p. 277, Terceira Seção.
(2) A prova no processo disciplinar, Lúmen Juris, 2003, p. 53.
(3) Processo disciplinar passo a passo, Brasília Jurídica, 2ª ed., 2004, p. 165, 185.
(4) ROMS 15168/BA, MS 9201/DF, MS 7239/DF.
(5) AMS 9301301857/BA, DJ de 8/10/2001, p. 256; AMS 91.01.00887-0/DF.
(6) Teoria e prática do processo administrativo disciplinar, Brasília Jurídica, 5ª ed., 2005, p. 231.
(7) Do processo administrativo disciplinar e da sindicância, Brasília Jurídica, p. 46-47, p. 52.
(8) REsp 617103/PR, 6ª Turma, DJ de 22.05.2006, p. 255.
(9) AC 89030052722/SP, 1ª Turma, decisão de 9/11/1993, DOE de 1/12/1993, p. 134, relator o Desembargador federal THEOTONIO COSTA.
(10) Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar, Max Limonad, 1998.
(11) AC 171093, Processo 9604564285/RS, 4ª Turma, decisão de 12/09/2000, DJU de 10/01/2001, p. 260, relator o Desembargador federal A A RAMOS DE OLIVEIRA.
(12) Apelação em mandado de segurança, Processo 8902093786/RJ, 3ª Turma, decisão de 21/05/1996, DJ de 27/08/1996, relator o Desembargador federal Rogério CARVALHO, por unanimidade.
(13) AC 171093, Processo 9604564285/RS, 4ª Turma, decisão de 12/09/2000, DJU de 10/01/2001, p. 260, relator o Desembargador federal A A RAMOS DE OLIVEIRA.
(14) ROMS 11259/RS, DJ de 22/04/2002, p. 259, relator o Min. VICENTE LEAL, 6ª Turma.
(15) Nestas a contagem dos prazos é o da lei penal: art. 142, § 2º, L. 8.112/90, desde que o servidor responda a ação penal, segundo a tendente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que não admite a contagem dos prazos pelos parâmetros cronológicos da legislação criminal se o servidor não foi denunciado pelos fatos, ou quando o Ministério Público tenha requerido o arquivamento do inquérito policial ou peças de informação, inclusive segundo entendimento antigo do Supremo Tribunal Federal nesse sentido: Mandado de Segurança MS 20.645, julgado em 30-4-1987. Vide também sobre o tema artigo de nossa autoria: "Contagem dos prazos prescricionais da lei penal para punição de infrações administrativas (art. 142, Lei 8.112-1990)", publicado no site jurídico eletrônico Jus Navigandi: www.jus.com.br/doutrina/direito administrativo/processo disciplinar.
