ENQUADRAMENTO DOS FISCAIS DA EXTINTA SUNAB NO CARGO DE AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL

Neste boletim, comentaremos alguns argumentos utilizados pelos desembargadores que analisaram o caso (Apelação Cível nº 2000.02.01.049531 51 RJ ? disponível texto integral do acórdão em www.trf2.gov.br).

O CASO, DE MODO BASTANTE RESUMIDO:

A Associação Nacional dos Fiscais de Abastecimento e Preços ? ANFAP ? ajuizou, em 1997, ação civil pública em face da UNIÃO, pretendendo o enquadramento dos servidores fiscais da SUNAB no cargo e na função de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional.

Sustentou que na vigência da Lei nº 8.270, de 17/12/1991, foi editada a Medida Provisória nº 1.576, de 05/06/1997, extinguindo a SUNAB, transferindo competências para o Ministério da Fazenda, e autorizando ao Executivo a redistribuição dos servidores efetivos da citada extinta Autarquia, ordenando ao Ministério da Fazenda a adoção de providências necessárias à execução da referida medida provisória.

Alegou também que a Portaria nº 144, do Ministro da Fazenda, datada de 02/07/1997, resolveu que seriam desempenhadas pela Secretaria de Acompanhamento Econômico as competências previstas na citada MP 1576/97, e a Portaria nº 2.424, de 29/06/1.997, do Ministro da Administração, autorizou ?o exercício provisório nas Delegacias de Administração do Ministério da Fazenda ? DAMF?s, dos servidores integrantes da categoria de Fiscal de Abastecimento e Preços da extinta Superintendência Nacional do Abastecimento ? SUNAB?.

Argumentou que os Fiscais da SUNAB teriam atribuições correlatas às dos Fiscais Federais, e que a MP que extinguiu a SUNAB previu transformação dos cargos ocupados por seus servidores, mediante inclusão em classes ou categorias com atribuições correlatas, na data da vigência daquele diploma.

O pedido foi julgado procedente em primeira instância para:

?DECLARAR o direito dos substituídos processuais ao enquadramento no cargo e funções de auditor-fiscal do Tesouro Nacional, observados todos os requisitos objetivos de artigo 37 da Lei nº 8.112/90, conforme a redação da MP nº 1.573-10, de 31 de julho de 1997.

CONSTITUIR o direito ao enquadramento a partir desta decisão, por seu conteúdo declaratório e constitutivo.

CONDENAR a UNIÃO FEDERAL a :

1. fazer o enquadramento com todos os registros e assentamentos necessários.

2. pagar a remuneração correspondente ao cargo de auditor-fiscal, assim como as vantagens que lhes são específicas.

3. pagar as diferenças remuneratórias, entre esta decisão e a liquidação final, acrescida de correção monetária.?

A ANFAP apelou no sentido de ser reformada a sentença para condenar a União a pagar aos fiscais da extinta SUNAB as diferenças remuneratórias entre a extinção da Autarquia em 05/06/97 e a liquidação final da sentença ou desde a citação da ré na ação até a liquidação final da sentença.

A União também apelou, alegando ser inadmissível que a Associação autora pudesse utilizar a ação civil pública. Sustenta, ainda, que a administração Pública, ao autorizar a cessão dos fiscais da antiga SUNAB para terem exercício em órgãos e entidades públicas integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC obrou por critérios de conveniência e oportunidade, norteada pelo princípio da supremacia do interesse público, não cabendo ao Poder Judiciário determinar onde existe interesse público, pois neste caso estaria adentrando em esfera própria do Poder executivo.

Por maioria de votos, foi negado provimento aos recursos das partes, em acórdão assim ementado:

?AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ASSOCIAÇÃO - DIREITOS PERTINENTES À CATEGORIA PROFISSIONAL - LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA - ENQUADRAMENTO DOS FISCAIS DA EXTINTA SUNAB NO CARGO DE AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL

1. A associação possui legitimação extraordinária para postular em nome próprio direito de seus associados quando existe pertinência temática entre os fins da associação proponente e o prescrito no dispositivo por ela indicado.

2. Os Fiscais de Abastecimento Preços da extinta SUNAB fazem jus ao enquadramento no cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional em razão da similitude de atribuições, e para tanto não constitui óbice a existência de diferença de vencimentos entre as categorias, desde que observados os requisitos objetivos do art. 37 da Lei n° 8.112/90, conforme redação da Medida Provisória n° 1.573-0/97.?

A Relatora original deste acórdão, Desembargadora Federal TÂNIA HEINE, reconhecia a ilegitimidade ativa alegada pela União, e mesmo assim examinou o mérito, e concluía pela improcedência do pedido ante a ?não similaridade entre as funções exercidas e pretendidas?, dando provimento ao recurso da União, e julgando prejudicado o recurso dos autores. Como ela teve voto vencido, outro Relator foi designado. A União ainda tentou outros recursos (embargos declaratórios, embargos infringentes, embargos declaratórios em embargos infringentes), mesmo contra a opinião da Procuradoria Regional da República pela confirmação do acórdão recorrido.

TRECHOS DE VOTOS E DEPOIS COMENTÁRIOS:

Comentaremos alguns trechos de Votos dos Desembargadores do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que apreciaram o caso:

EXCERTO (1):

Trecho do Voto VENCIDO (contra o pedido dos autores, mas vencido pelos votos majoritários) da relatora original da Apelação Cível nº 2000.02.01.049531 51 RJ, Desembargadora Federal Tânia Heine:

Anteriormente à Emenda Constitucional n° 19 o art. 41 em seu § 3° da Constituição Federal dispunha que "extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade remunerada, até seu adequado aproveitamento em outro cargo." A Lei n° 8270/91, em cuja vigência foram editadas a MP n° 1576/97 e a Portaria n° 2424 supra mencionada, teve a redação do art. 7° alterada pela MP n° 1480/98, transformada na Lei n° 9624/98, passando a ter o seguinte texto:

"Art. 12. O caput e o § 1° do art. 7° da Lei n° 8.270, de 17 de dezembro de 1991, passam a vigorar com a seguinte redação, suprimido o § 5° e renumerados os subseqüentes:

"Art. 7° Poderão ser enquadrados nos planos de classificação de cargos dos órgãos da Administração Pública Federal direta, das autarquias, incluídas as em regime especial, e das fundações públicas federais, pelo órgão Central do Sistema de Pessoal Civil, os respectivos servidores redistribuídos de órgão ou entidade cujos planos de classificação sejam diversos daqueles a que os servidores pertenciam, sem modificação da remuneração e da essência das atribuições dos cargos de que são ocupantes."

"§ 1° Mediante transposição dos respectivos cargos, os servidores poderão ser incluídos nas classes ou categorias cujas atribuições essenciais correspondem às dos cargos ocupados na data da vigência deste artigo, na sua nova redação, observada a escolaridade, a especialização ou habilitação profissional exigida para o ingresso nas mesmas classes ou categorias" (Medida Provisória n° 1.480, 27 de fevereiro de 1998).

O art. 30 da lei n° 8.112/90 garante ao servidor o aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado.

A categoria funcional de Fiscal de Abastecimento não pertencia ao grupo Tributação, Arrecadação e Fiscalização, à qual pertencem os Auditores Fiscais do Tesouro Nacional.

Acrescente-se que além das funções exercidas pelo Fiscal de Abastecimento e Preços da SUNAB serem essencialmente distintas das funções de Auditor Fiscal, os padrões de remuneração são diferentes.

O aproveitamento como previsto tem que ser examinado de forma bastante restritiva. As características dos cargos e os padrões de remuneração, como acima salientado, não permitem o enquadramento pleiteado nesta ação.

Ademais, no julgamento da AC n° 2000.02.01.424760-5 esta 3ª Turma decidiu que descabe o aproveitamento de servidores dos extintos Instituto do Açúcar e do Álcool e do Instituto Brasileiro do Café no cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, situação similar à dos autos em apreço.

Por tais fundamentos dou provimento ao recurso da União Federal e à remessa necessária, prejudicado o recurso da autora, condenando-a em honorários advocatícios, que arbitro em 10% do valor dado à causa. ?

EXCERTO (2):

Trecho do Voto do Relator para acórdão da Apelação Cível nº 2000.02.01.049531 51 RJ, Desembargador Federal Frederico Gueiros:

A lei nº 7.347/85, em seu art. 5º, II, autoriza, de forma genérica, às associações, o uso da ação civil pública quando incluir entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, histórica, turístico e paisagístico. Este rol de finalidades, portanto, deve ser interpretado em sua concepção ampla, para englobar também a defesa dos interesses profissionais, pois, conforme reconheceu, com propriedade, a Magistrada a quo em sua sentença, essa modalidade de organização sempre foi o estágio pré-sindical. Além do mais, a interpretação do texto legal permite-nos entendê-los como inseridos no conceito de ordem econômica, à medida em que seus reflexos repercutam na categoria de seus associados.

Quanto ao mérito, penso que há similitude de atribuições entre os Fiscais da SUNAB e os Auditores Fiscais do Tesouro Nacional, conforme se extrai do teor do art. 2º, da Medida Provisória nº 1.576-3, de 29/08/97, a seguir reproduzido:

"Art. 2º Ficam transferidas da SUNAB para o Ministério da Fazenda, com a finalidade de instruir procedimentos no contexto de Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, as competências para:

I - estabelecer sistema de informações sobre produção, distribuição e consumo de bens e serviços, requisitando o fornecimento de quaisquer dados, periódicos ou especiais, em poder de pessoas de direito público ou privado

II - proceder ao exame de estoques, papéis e escritas de quaisquer empresas ou pessoas que se dediquem às atividades previstas no inciso anterior."

Considerando que a Administração, como conseqüência lógica do dispositivo acima mencionado, redistribuiu os referidos servidores pela Portaria nº 2.424, de 29/07/97, embora o tenha feito em caráter provisório, de se salientar os fundamentos trazidos pelo Ministério Público Federal às fls. 343, que se reporta à manifestação anterior:

"16. Penso que o melhor entendimento será o de considerar o "exercício provisório" espécie do gênero redistribuição - nada mais nada menos do que uma "redistribuição provisória", com todos os consectários jurídicos de uma autêntica redistribuição, apenas que a título provisório.

17. Assim sendo, aplica-a à redistribuição em caráter provisório ("exercício provisório") preceito inserto no art. 7º (caput e § 1º) da Lei 8.720/91, que manda enquadrar nos planos de classificação de cargos os servidores redistribuídos, mediante transformação dos respectivos cargos.

18. É óbvio que se, no futuro, os servidores redistribuídos provisoriamente tiverem seus cargos deslocados para outro quadro de pessoal, haverá necessidade de uma nova transformação dos respectivos cargos, com todas as conseqüências jurídicas daí advindas.

19. O que não se pode aceitar é que o servidor redistribuído provisoriamente fique numa espécie de limbo, sem fazer jus ao correspondente enquadramento do cargo (ainda que provisório), enquanto a Administração, a seu bel-prazer, pode estender esta "provisoriedade" até o nunca mais."

Quanto à diferença de vencimentos existente entre as duas categorias, penso que não constitui nenhum óbice ao reconhecimento do direito, na hipótese.

Desta forma, entendo que os fiscais da SUNAB fazem jus ao enquadramento no cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, com o pagamento da remuneração correspondente, assim como das vantagens que lhe são específicas.

E, neste aspecto, penso que a Magistrada a quo agiu com cautela ao ressalvar no referido dispositivo o seguinte: "observados todos os requisitos objetivos do art. 37, da lei nº 8.102/90 [sic ? Lei 8.112/90] , conforme redação da Medida Provisória nº 1573-10, de 31 de junho de 1997". Isto porque, para o referido enquadramento, devem ser observadas a escolaridade, a especialização ou a habilitação profissional, atentando-se, pois, para as especificidades do caso concreto.

O provimento jurisdicional, no caso, tem natureza constitutiva e não apenas declaratória. Em conseqüência, seus efeitos são ex nunc, ou seja, a partir da sentença. Improcede, pois, o apelo dos Autores no sentido de que os efeitos da decisão devem retroagir à data da extinção da Autarquia.

A correção monetária é devida, tal como foi reconhecido na sentença.

Por estas razões, nego provimento ao recurso voluntário da União Federal e à remessa necessária, e nego provimento ao recurso da Autora, para manter a r. sentença. ?

EXCERTO (3):

Trecho do Voto do Relator dos embargos infringentes na Apelação Cível nº 2000.02.01.049531 51 RJ, Desembargador Federal Antônio Ivan Athié:

O acórdão embargado não violou, tampouco negou vigência aos dispositivos constitucionais invocados pela embargante. Ao contrário, decidiu dentro dos limites de atribuições do Judiciário, sem se substituir ao legislador, nem ao administrador.

Na realidade, fez valer a lei, ordenando sua exata observância em caso concreto, ante a resistência sem base legal, a cumpri-la.

A pretensão dos embargados não é a de investidura em cargo público através de ascensão funcional, nem de provimento derivado em cargo público diverso do qual ingressaram no serviço público.

Como bem observado pela Procuradoria Regional da República, por ocasião de sua manifestação quanto à apelação e remessa oficial, em a qual reproduziu manifestação do Ministério Público Federal em 1ª Instância, ambas a favor da tese da Autora, a Portaria nº 2.424, de 29/07/97, do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, editada em razão do ato que extinguiu a SUNAB, redistribuiu provisoriamente os servidores da citada extinta Autarquia, ocorrendo com isso o deslocamento do cargo, e não do servidor, aduzindo, mais, que a União, em sua resposta, não contestou a similitude de atribuições entre os cargos de Fiscal de Abastecimento e Preços da extinta Sunab, e Auditor Fiscal do Tesouro Nacional.

O artigo 41, § 3º, da Constituição prevê aproveitamento de servidor estável cujo cargo foi extinto, disso se concluindo que no caso dos autos, e por se enquadrar na exceção do citado artigo, não há o impedimento levantado pela União Federal. ?

COMENTÁRIOS:

Ao excerto (1):

1º- No julgado em comento, houve entendimento majoritário de que o aproveitamento dos ex-fiscais da SUNAB no cargo de AFRF pôde ocorrer mesmo havendo diferença entre vencimentos entre eles. Vencida a Relatora original

2º- A Relatora original utilizou como argumento contrário ao aproveitamento o fato de que ?a categoria funcional de Fiscal de Abastecimento não pertencia ao grupo Tributação, Arrecadação e Fiscalização, à qual pertencem os Auditores Fiscais do Tesouro Nacional?. Utilizado o mesmo argumento no sentido oposto, conclui-se que, se os fiscais da SUNAB pertencessem ao grupo Tributação, Arrecadação e Fiscalização (TAF), não haveria óbices, de acordo com esse entendimento.

Registre-se que os Técnicos da Receita Federal sempre integraram a carreira Auditoria da Receita Federal, desde sua criação, em 1985, e sempre pertenceram ao grupo TAF.

3º- Embora a Relatora original tenha mencionado que ?descabe o aproveitamento de servidores dos extintos Instituto do Açúcar e do Álcool e do Instituto Brasileiro do Café no cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional?, sabe-se que, em virtude de decisões judiciais, existem inúmeros AFRFs hoje oriundos tanto do IAA, quanto do IBC.

Ao excerto (2):

1º - O Relator para acórdão entende que ?A lei nº 7.347/85, em seu art. 5º, II, autoriza, de forma genérica, às associações, o uso da ação civil pública para ... a defesa dos interesses profissionais?. Se esse entendimento se torna majoritário, o que vai ter de sindicato impetrando ação civil pública...

2º - A similitude de atribuições que serviu de base para a concessão do pedido foi verificada em apenas dois aspectos: a atuação em sistemas de informações da produção e a competência para examinar estoques, papéis e escritas de contribuintes. Registre-se que os Técnicos da Receita Federal possuem com os Auditores-Fiscais um rol de similaridades muito mais extenso.

3º - A concessão do pedido também teve motivações para evitar que os servidores ?ficassem numa espécie de limbo, sem fazer jus ao correspondente enquadramento no cargo?. O fato de estarem em disponibilidade acabou tornando possível o enquadramento judicial no cargo de AFRF.

4º - Conforme comentado pouco mais acima, o Relator para acórdão entendeu que a ?diferença de vencimentos existente entre as duas categorias, .. não constitui nenhum óbice ao reconhecimento do direito, na hipótese?. Então, se for o caso de os Técnicos da Receita Federal estarem eventualmente algum dia em disponibilidade, esse fator não será impedimento para semelhante pedido.

5º - O art. 37, da Lei nº 8.112/90, referido na sentença de primeiro grau, contém alguns requisitos para a redistribuição. Vide transcrição ao final. Basicamente, são: I - interesse da administração II - equivalência de vencimentos III - manutenção da essência das atribuições do cargo IV - vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades V - mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional VI - compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade.

6º - Os autores da ação vão receber os atrasados, com correção monetária, desde a prolação da sentença.

Ao excerto (3):

1º - O Relator dos embargos infringentes não considerou que na decisão tenha ocorrido invasão da competência do Poder Judiciário na dos demais Poderes. Isso porque, ao seu entendimento, tratava-se de questão em que a lei estaria sendo descumprida. No caso, as disposições legais que determinam o aproveitamento dos servidores em outro cargo similar.

2º - Segundo ele, o pedido dos autores não significaria pretensão de ascensão funcional, nem de provimento derivado em cargo público diverso do qual ingressaram no concurso público. Isso porque, a seu ver, teria havido ?o deslocamento do cargo, e não do servidor?. Além disso, a União não contestou a similitude de atribuições.

3º - O artigo 41, § 3º, da Constituição prevê aproveitamento de servidor estável cujo cargo foi extinto.

Em conclusão:

Os Técnicos da Receita Federal integram a carreira Auditoria desde sua criação, em 1985, e pertencem ao grupo ocupacional de tributação, arrecadação e fiscalização, mas têm tido enormes dificuldades para conseguir algo que consideram da mais lídima justiça, que é o simples estabelecimento de uma verdadeira carreira. Mesmo a adequação da nomenclatura do cargo para ?Auditor-Técnico?, que irá refletir uma realidade que sempre existiu, não consegue ser viabilizada. Tudo esbarra em um corporativismo atroz, sustentado por administradores que refletem posições arcaicas de seu sindicato.

Em termos de atribuições, mesmo considerando-se somente as já reconhecidas em lei, ou no Decreto 3.611/2000 (Decreto de atribuições da carreira Auditoria), as atividades exercidas por Técnicos da Receita Federal são muito próximas as de Auditor-Fiscal da Receita Federal. Boa parte delas são ?em caráter geral e concorrente?. Isso, repetimos, considerando-se apenas o que já consta da lei. Na prática, já não há quase diferenças entre o que faz um e outro.

Enquanto os Técnicos se deparam internamente com os conflitos e rivalidades que não os deixam evoluir, e enquanto estão fixados em um patamar cujas perspectivas são de eterna estagnação, em uma estrutura - a mesma carreira dos fiscais - que não permite as devidas promoções até o topo, vêem a todo momento nela ingressarem, por via judicial, ex-fiscais do IAA, ex-fiscais do IBC, ex-fiscais da SUNAB, ex-fiscais-de-tudo-o-quanto-é-procedência.

Parece bastar ter o nome de fiscal, algumas atribuições similares, e estar em um cargo extinto, para requerer judicialmente o aproveitamento e obter ingresso no segmento final da carreira Auditoria, com direito a atrasados corrigidos monetariamente. Isso, sem nenhum esperneio corporativista do sindicato que se diz ?defensor dos concursos públicos?.

E os ingressos de quem não é da carreira não param por aí. Vimos bem recentemente que a Administração deu valor ao nome do cargo, e à remuneração, em detrimento de outros elementos de configuração das carreiras. Desprezando a existência de dois cargos na carreira Auditoria que sempre realizaram atividades similares, Técnico e Auditor-Fiscal, deixou de perfeitamente integrá-los em uma verdadeira carreira, para fundir dois cargos de carreiras distintas, de órgãos distintos, de Ministérios distintos, com muito poucos pontos de similaridades. De perfeitamente similares somente o nome Auditor-Fiscal (da Receita Federal e da Receita Previdenciária) e a remuneração. Os fiscais da Previdência somente ainda não ingressaram na carreira Auditoria porque a MP 258/2005 perdeu a eficácia.

A rigor, nem os Fiscais da Receita Federal, nem os da Previdência-Social têm conhecimento perfeito das funções que os outros exercem. Os da Receita Federal jamais tiveram qualquer experiência prévia com fiscalização de contribuições previdenciárias. Nem prestaram concurso público específico para isso. Os da Previdência-Social, idem. Jamais atuaram na fiscalização dos demais tributos. Há enormes diferenças nos respectivos serviços. O que se dirá do caso mais contundente, que é o relativo ao controle aduaneiro. Os fiscais da Previdência desconhecem por completo o serviço. Apenas para comparação, diga-se que os Técnicos da Receita Federal sempre tiveram atuação destacada nessa área. Hoje, dividem o espaço com os fiscais da Receita, quase que em igualdade de condições. Além de continuarem a ensinar o serviço aos fiscais da Receita Federal recém-ingressos na carreira, também o terão de fazer com os então ex-fiscais da Previdência.

Assim, vemos que, enquanto a carreira Auditoria não se configura em uma carreira de verdade, seu segmento final vai se inchando, abarrotado de servidores que não prestaram concurso público para ingresso em nenhum de seus cargos (aliás, se fosse uma carreira de verdade, o ingresso seria possível somente em seu cargo inicial).

Art. 37 da Lei 8.112/90:

SEÇÃO II - Da Redistribuição

Art. 37. Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos: (todo o artigo com a redação dada pela Medida Provisória 1.573-11, de 29/08/97)

I - interesse da administração

II - equivalência de vencimentos

III - manutenção da essência das atribuições do cargo

IV - vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades

V - mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional

VI - compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade.

§ 1º A redistribuição ocorrerá ex officio para ajustamento de lotação e da força de trabalho às necessidades dos serviços, inclusive nos casos de reorganização, extinção ou criação de órgão ou entidade.

§ 2º A redistribuição de cargos efetivos vagos se dará mediante ato conjunto entre o órgão central do SIPEC e os órgãos e entidades da Administração Pública Federal envolvidos.

§ 3º Nos casos de reorganização ou extinção de órgão ou entidade, extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade no órgão ou entidade, o servidor estável que não for redistribuído será colocado em disponibilidade, até seu aproveitamento na forma dos arts. 30 e 31.

§ 4º O servidor que não for redistribuído ou colocado em disponibilidade poderá ser mantido sob responsabilidade do órgão central do SIPEC, ou ter exercício provisório, em outro órgão ou entidade, até seu adequado aproveitamento.