Desvio de Função
O tema “Desvio de Função” tem sido recorrente em diversas consultas efetuadas por nossos filiados. Por essa razão, consideramos relevante esclarecer pontos relativos ao assunto, como, por exemplo, sua origem, definição, as formas de comprovação de sua ocorrência, bem como quais as vantagens podem ser pleiteadas em uma possível demanda judicial.
Segundo o brilhante doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, 20ª edição, “cargos públicos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei.”
Ainda segundo Bandeira de Melo, funções públicas “são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche”
Assim, entende-se que “desvio funcional ocorre quando servidor assume função diversa da pactuada sujeitando-se, contudo, à percepção da mesma renda salarial. Nestes termos, quem atua de modo diverso das funções inerentes ao cargo ocupado, por exigência ou ordens diretamente advindas da estrutura hierárquica, deve perceber os benefícios correspondentes”. (CREUZ, Luís Rodolfo; VILLARREAL, Gabriel Hernan Facal; MALHEIROS, Rodrigo Marmo. Comentário – desvio funcional à luz do Direito Adminsitrativo. Jus Vestilanbus, Vitória, 17 de mar. 2007. disponível em: http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/23788. Acesso em: 20mar. 2007.)
Ressalta-se que desvio de função não se confunde com a equiparação salarial, pois o primeiro ocorre quando o servidor exerce outra função, sem que haja o pagamento do respectivo salário. O desvio funcional não autoriza a permanência no cargo de efetivo exercício, por absoluta ausência de amparo legal, mas gera obrigação à Administração Pública de pagar as diferenças salariais correspondentes ao desempenho das funções efetivamente exercidas, relativas ao período trabalhado.
Conclui-se que para todo cargo existem atribuições permanentes; estas atribuições deverão ser executadas pelos detentores dos respectivos cargos, nos quais foram investidos, mediante aprovação em concurso público. Portanto, um Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil que executa, por exemplo, função privativa de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil tem direito a receber as diferenças salariais advindas do desvio funcional sob pena de locupletamento indevido da Administração.
Esse foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao editar a Súmula 378, de 05 de maio de 2009, senão vejamos:
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
Assim, tendo em vista a necessidade dos Analistas-Tributários, filiados ao Sindireceita, que estão ou estiveram em desvio de função, o Conselho Nacional dos Representantes Estaduais – CNRE, conforme a Resolução XLVI-CNRE nº 015/2009, aprovou a contratação do escritório de advocacia RIDEL, RESENDE & ADVOGADOS ASSOCIADOS para tratar das demandas sobre esse assunto.
Dessa forma, ficou acordado que o Sindireceita arcará com todas as despesas do processo. Havendo êxito na demanda, do valor a ser percebido pelo filiado será reservado o percentual de 15% de honorários advocatícios para o escritório contratado e 3% para o Sindireceita.
Esclarecemos que para demonstrar o desvio de função é necessário comprová-lo, especialmente através de provas documentais e testemunhais. Por provas documentais entende-se: conjunto de documentos elaborados e/ou assinados por Analistas-Tributários que, de acordo com a legislação vigente, seriam de competência privativa de outro cargo. As testemunhas, que deverão ser arroladas pela parte, serão ouvidas em juízo, devendo corroborar os fatos constantes dos autos.
Dessa forma, aqueles Analistas-Tributários que estão atuando ou atuaram, nos últimos cinco anos, em desvio de função, isto é, exercendo atribuição de outro cargo, poderão pleitear o ajuizamento desta ação. Para isso, o filiado deverá entrar em contato com a Diretoria de Assuntos Jurídicos – DAJ do Sindireceita para solicitar o envio do “kit desvio de função”, que é composto dos seguintes documentos: procuração, cópia da Carteira de Identidade e do CPF e contrato individual com o escritório de advocacia. Após o recebimento do kit, o filiado deverá enviar toda a documentação probatória do desvio de função, juntamente com a procuração e contrato preenchidos, para que a DAJ remeta ao escritório de advocacia contratado para análise e, caso exista o desvio de função, para posterior ajuizamento da ação.
É notório que, ao ingressar com a ação de desvio de função, o Analista-Tributário poderá ser retirado da função que exerce no momento, ou seja, poderá ser afastado das atribuições que causam o desvio funcional.
Ressalta-se que o prazo para requerer o desvio de função é de cinco anos, ou seja, o filiado poderá pleitear o desvio de função retroativo aos últimos cinco anos, conforme determina o art. 1º do Decreto Nº 20.910/32, in verbis:
“As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal, seja qual for sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”
Esclarecemos que, ao apoiar o ingresso na justiça com ações de desvio de função, o Sindireceita visa determinar definitivamente quais são as reais atribuições do cargo de Analista-Tributário, visto que uma vez verificado o desvio de função, será também reconhecido que aquela função/atribuição não é do cargo de Analista-Tributário. Já, caso não seja reconhecido o desvio de função, será declarado que aquela determinada atribuição é exclusiva do Analista-Tributário.
Desse modo, os filiados interessados deverão procurar a Diretoria de Assuntos Jurídicos, por meio do tel. (61) 3962-2270 ou pelo e-mail Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo.
Vanessa Achtschin Soares da Silva
Advogada
